El huracán Harvey está inundando implacablemente el sureste de Texas y las áreas aledañas, resultando en inundaciones y daños sin precedentes. A medida que la tormenta se agrava, muchos empleadores se han preguntado cómo responder y qué sigue a esta situación. Los empleadores afectados se enfrentarán a una serie de cuestiones legales y prácticas una vez que las aguas y los peligros disminuyan e incluso durante el recuento de los daños ocasionados por la tormenta. Este artículo resume algunas de las principales preguntas que pueden surgir en el corto plazo.

Temas sobre Salarios y Horas

Existen diversas inquietudes relacionadas con la nómina que pueden ser generadas por una situación de emergencia. Comencemos con un recordatorio sobre a quién se le debe pagar cuando se cierran las operaciones debido al clima.¹

Empleados No Exentos. Bajo la Ley de Estándares Justos de Trabajo (Fair Labor Standards Act –FLSA por sus siglas en inglés), así como bajo la legislación de Texas, los trabajadores no exentos solo deben recibir el pago del tiempo que trabajan. Como resultado, los empleadores no tienen que compensar a los empleados no exentos que no estén trabajando debido a una tormenta. En particular, no importa si la ausencia se basa en la decisión del empleador de cerrar el lugar de trabajo o en la decisión del empleado de quedarse en casa (o evacuar). Si el lugar de trabajo está abierto, pero el empleado decide quedarse en casa o irse antes de que termine su turno, no se debe pagar al empleado no exento por las horas perdidas.

Pueden haber excepciones durante un evento meteorológico por el tiempo de espera, o el tiempo de guardia. La FLSA considera que los empleados estén "de guardia" si deben permanecer en las instalaciones del empleador y no pueden usar su tiempo para fines personales.² Consecuentemente, por ejemplo, los empleados que estén obligados a permanecer en un lugar que se ha quedado sin electricidad para el caso de que regrese la energía, deberán recibir el pago por el tiempo dedicado a cuidar del lugar a pesar de su inactividad.

Empleados Exentos. Cuando un empleador cierra sus operaciones debido a las condiciones adversas del tiempo por menos de una semana de trabajo completa, los empleados exentos deberán recibir su salario completo.³ Esta regla también se aplica si los empleados exentos trabajan solo una parte del día. En consecuencia, si un empleador decide enviar al personal temprano a casa debido a las condiciones climáticas adversas, no puede reducir el pago de los salarios de los empleados exentos. De hecho, si un empleador realiza una deducción al salario del empleado en esta situación, corre el riesgo de perder la exención aplicable a ese empleado.

Sin embargo, y con excepción de cualquier ley estatal o política excesivamente restrictiva de la empresa, se puede requerir a los empleados exentos que usen la licencia o vacaciones (en días completos o parciales) acumuladas a cambio de sus ausencias. Aunque puede que no sea una postura muy popular, el empleador puede ordenar a los empleados exentos que tomen tiempo libre pagado durante el cierre, de acuerdo con la licencia o política de buena fe de vacaciones del empleador. Si, por otro lado, un empleado no ha devengado o no tiene tiempo de licencia disponible, el empleado tiene derecho al pago garantizado de su salario completo si el empleador decide cerrar debido al clima.⁴

Por otro lado se considerará ausente por razones personales a cualquier empleado que decida quedarse en casa debido a las condiciones meteorológicas si un empleador está abierto para las operaciones. En lugar de pagar el salario, el empleador que tenga una política de licencia o de vacaciones de buena fe puede requerir que el empleado utilice su tiempo libre pagado que haya acumulado para cubrir la ausencia. El tiempo de licencia en esta circunstancia puede ser tomado en días completos o parciales, conforme lo permita la ley estatal.

Si un empleador tiene una política de licencia, pero el empleado ausente no tiene un saldo a favor en su cuenta de licencia, el empleador no está obligado a pagarle al empleado. El empleador puede otorgar al empleado una licencia sin pago por razones personales por el día o días completo(s) que no se haya presentado a trabajar. Los empleadores deben tener en cuenta que las deducciones de salario por menos de un día completo de ausencia no están permitidas, a pesar de que las deducciones del saldo de licencia para las ausencias de parte del día están permitidas. Como resultado, si un empleado exento sin saldo de licencia pierde medio día, el empleador deberá pagar a ese empleado el salario de un día completo sin deducción parcial por la ausencia. En cambio, el empleado con un saldo de licencia en el mismo escenario podría ser obligado a utilizar la mitad de un día de tiempo libre pagado para cubrir la ausencia.

Trabajo remoto. Los empleadores deben considerar cómo abordar las situaciones en las que los empleados trabajan desde casa debido a Harvey, ya sea como una solución a largo o corto plazo. Como se señaló anteriormente, los empleados no exentos deben ser compensados por todo el tiempo que trabajen. En consecuencia, los empleadores deben pagar a los empleados no exentos por realizar cualquier trabajo a distancia, incluso si el empleado no tenía permiso expreso para trabajar desde su casa. Además, en este escenario, los empleadores podrán verse en la necesidad de tener que confiar en el reporte que realicen los propios empleados de las horas que trabajaron. Para ayudar a minimizar el riesgo de violaciones de salario y horas para los empleados que trabajen desde casa, los empleadores deberán implementar, comunicar y aplicar estrictamente una política de turnos y asistencia que explique claramente lo que constituye tiempo compensable y requiera que los empleados registren con precisión todo el tiempo trabajado.

Los empleados exentos también deberán recibir el pago de su salario regular en esta circunstancia. El empleado exento deberá recibir el pago del salario ordinario del día y la semana de trabajo, inclusive si pasa solo unos pocos minutos trabajando de manera remota. En los casos en que se trabaja parte del día, el empleado exento puede ser requerido a usar el tiempo de licencia apropiada para el resto del tiempo, como se mencionó anteriormente.

¿Retraso en los Pagos del Salario? Una posible consecuencia de un desastre natural como Harvey es el retraso en el procesamiento del pago de los salarios de los empleados. La ley de Texas generalmente requiere el pago de salario dos veces al mes para empleados no exentos y al menos una vez al mes para empleados exentos conforme a la FLSA.⁵ La ley de Luisiana requiere el pago de salarios al menos dos veces al mes para los empleados no exentos en virtud de la FLSA en ciertos puestos, tales como la fabricación y las operaciones de petróleo y minería.⁶  La ley de Luisiana también obliga a los empleadores a notificar a los empleados de cualquier cambio en el método y la frecuencia en la que les serán pagados los salarios.⁷

Posiblemente los empleadores no puedan procesar o financiar los pagos para cumplir con esta obligación, especialmente inmediatamente después de la tormenta. La Comisión de Trabajadores de Texas ha aconsejado que, si un empleador necesita cambiar el día de pago designado, "lo mejor es proporcionar a los empleados una notificación por escrito designando los siguientes tres días de pago: – 1) el último día de pago bajo el esquema anterior; 2) el primer día de pago bajo el nuevo esquema; y 3) el siguiente día de pago bajo el nuevo esquema."⁸ De acuerdo con esta sugerencia, y como cortesía, los empleadores deben informar a los empleados de cualquier problema con el procesamiento de pagos de salarios y avisarles cuándo pueden esperar el pago. El aviso se debe hacer por escrito, tan pronto como sea posible, y se debe hacer particularmente cuando los empleados reciben su pago a través de depósito directo y podrían librar cheques  anticipando que recibirán su pago. De hecho, la comunicación abierta y continua con los empleados sobre salarios, programación y asuntos relacionados es altamente recomendable durante todo el período de recuperación.

A pesar de que podría otorgarse cierta flexibilidad a aquellos que experimenten dificultades significativas para cumplir con este tipo de obligaciones como resultado de este desastre, Texas y Luisiana no han indicado si puede haber alguna exclusión o renuncia a las leyes normales de pago de salarios. Además, es importante tener en cuenta las leyes estatales y las posibles sanciones por el retraso en el pago si la nómina se procesa en Texas o Luisiana para empleados que trabajan en otros estados. Por ejemplo, si está en riesgo el pago oportuno de los salarios a empleados de California, un empleador puede estar sujeto a sanciones monetarias bajo el Código de Trabajo. Los patrones que no puedan cumplir con las obligaciones de nómina deberán simplemente hacer todo lo posible: notificar a los empleados como se indicó anteriormente, mantener registros de las razones de la demora, y hacer arreglos necesarios para pagar a los empleados tan pronto como sea posible.

Pagos Voluntarios o Adelantos de Sueldo. Por supuesto, dado el enorme daño que Harvey está ocasionando, los empleados con suficiente capacidad podrían considerar el pago de salarios (total o parcial) por un tiempo determinado, incluso cuando no sea obligatorio. Este paso adicional podría ayudar a cubrir la brecha hasta que cualquier asistencia del gobierno se ponga en marcha y podría ser particularmente apropiado en los lugares más afectados, donde los empleados pueden haber perdido todo. También puede aumentar la moral, demostrar lealtad y mejorar la reputación del empleador. Es importante el documentar adecuadamente cualquier adelanto de pago para evitar cualquier pregunta futura respecto de deducciones en salarios futuros que puedan resultar de cualquier adelanto. El pago voluntario de salarios (ya sean pagos completos o parciales) debe ser reportado y tratado como salario para efectos fiscales.

¿Impacto de un estado de emergencia?

Dada la conmoción, algunos empleadores pueden asumir que sus obligaciones cambian si se declara un estado de emergencia formalmente. Sin embargo, esta suposición es errónea. En general, las obligaciones del empleador no cambian si el Gobierno anuncia un estado de emergencia.⁹

Además, Texas tiene una ley especial  para proteger a los trabajadores que sean evacuados en virtud de una orden gubernamental.¹⁰ En Texas, los empleadores  no pueden despedir o discriminar a ningún empleado que "deje el lugar de trabajo para participar en una evacuación pública general emitida de conformidad con una orden de evacuación de emergencia".¹¹ La definición de una orden de evacuación de emergencia incluye un comunicado oficial emitido por una entidad gubernamental que "recomienda la evacuación de toda o parte de la población de un área amenazada o afectada por un desastre."¹² La ley crea responsabilidad por la pérdida de salarios o beneficios (por ejemplo, pago de vacaciones) sufridos por el empleado como resultado de una violación.¹³ Existe una excepción para el personal de los servicios de emergencia (policía, bomberos, paramédicos o aquellos cuyo trabajo consiste en "servicios en beneficio del público en general en situaciones de emergencia") si el empleador proporciona refugios de emergencia adecuados.¹⁴ Si bien la ley de Texas parece estar limitada a un empleado que deje el trabajo por una evacuación, es prudente tratar de la misma manera a los empleados que no se presentaron a trabajar debido a cualquier evacuación. Se puede interpretar que la ley cubre evacuaciones voluntarias y obligatorias, ya que se refiere a comunicaciones oficiales que recomienden la evacuación. Como cuestión práctica, puede que no sea claro por qué un empleado faltó al trabajo, por lo que un empleador puede tener que preguntar el motivo de la ausencia. Adicionalmente, la ley no define qué funcionarios de gobierno pueden emitir una orden de evacuación de emergencia, por lo que las órdenes de los alcaldes de ciudades pequeñas o funcionarios de gobierno de pequeños condados podrían incluirse dentro del alcance de la ley, particularmente en virtud de que en Texas, los alcaldes y jueces de condado son responsables de la preparación y respuesta ante emergencias dentro de sus jurisdicciones locales. Como resultado de lo anterior, es posible que los empleadores  no tengan conocimiento alguno de las órdenes de evacuación que impactan a algunos de sus empleados. Teniendo en cuenta las ambigüedades de la ley, el empleador debe tener precaución en caso de terminar o disciplinar a un empleado que haya faltado a trabajar durante la evacuación relativa al Huracán Harvey, cuando el empleado no proporcione información específica de que la ausencia no fue debido a la evacuación.

Licencias y Adaptaciones Razonables

Los empleadores  deben tener en cuenta que los empleados tendrán derecho a utilizar el tiempo de licencia, o requerir adaptaciones razonables para hacer frente a las consecuencias del Huracán Harvey.

Por ejemplo, los empleados que hayan sufrido o que tengan algún familiar que haya sufrido una lesión grave o enfermedad, pueden tener derecho a una licencia de acuerdo con la Ley de Licencia Familiar y Médica (Family and Medical Leave Act –FMLA por sus siglas en inglés). La ley estatal o local también puede aplicarse a ciertos empleados. Aun cuando no estén cubiertos por leyes federales, estatales o locales respecto al tiempo libre por enfermedad, el empleado puede calificar para una licencia por enfermedad u otro tipo de licencia de acuerdo a las políticas de la empresa o su contrato colectivo de trabajo. Como tal, es importante recordar a los gerentes y supervisores de las políticas que regulan este tema y su posible aplicación durante este periodo.

Los empleadores  deben estar conscientes de que los empleados que se ausenten del trabajo para ayudar con las labores de asistencia pueden calificar para tiempo libre protegido. De acuerdo con la Ley de Derechos de Empleo y Reempleo de los Servicios Uniformados de 1994 (Uniformed Services Employment and Reemployment Rights Act –USERRA por sus siglas en inglés), que se aplica a todo empleador público y privado y no tiene ningún requisito de mínimo de trabajadores, los empleados pueden tomar una licencia para apoyar en los servicios uniformados. Para efectos de asistencia en el desastre, los "servicios uniformados" incluyen el servicio especificado por los miembros del Sistema Nacional de Desastres Médicos (National Disaster Medical System), el nombramiento como un "miembro del  Sistema" dentro del Sistema Nacional de Respuesta de Rescate y Búsqueda Urbana (National Urban Search and Rescue Response System)¹⁵ de acuerdo al Artículo 327 de la Ley de Asistencia de Emergencias y Asistencia en Desastre Robert T. Stafford (Robert T. Stafford Disaster Relief and Emergency Assistance Act),¹⁶ la Guardia Nacional convocada por el Presidente de los Estados Unidos o cualquier otra categoría de personas designadas por el Presidente durante el tiempo de emergencia nacional.¹⁷ El servicio en la Guardia Nacional para una unidad activada por un gobernador estatal en lugar del Presidente y el trabajo para la Agencia Federal de Manejo de Emergencias (Federal Emergency Management Agency) generalmente no se considerará parte de los servicios uniformados de conformidad con la USERRA.

De acuerdo a la Ley de Luisiana, los empleados pueden calificar para una licencia cuando se les llama al deber como voluntarios de primera intervención de acuerdo al plan de operaciones desarrollado por la Oficina de Seguridad Nacional y Preparación de Emergencia (Office of Homeland Security and Emergency Preparedness). Aquellos que califican como "primera intervención" incluyen al personal médico, técnicos médicos y de emergencias, bomberos voluntarios, policías auxiliares y los miembros de la Patrulla Civil Aérea. Si bien dicha licencia es sin pago, los empleados pueden utilizar sus vacaciones acumuladas o su licencia por enfermedad. Las deducciones de salario de los empleados exentos deben ajustarse a los principios mencionados anteriormente.¹⁸

Ante las solicitudes de los empleados para tomar tiempo para ayudar con las labores de asistencia y rescate, los empleadores deben confirmar si las solicitudes son relacionadas con servicios uniformados o como voluntario de primera intervención para que puedan determinar adecuadamente las licencias y los derechos de reinstalación del trabajador.

Aunque las leyes de licencia, las políticas y prácticas de la empresa aplicables no prevean permisos licencias no médicas, las circunstancias de un desastre natural presentará probablemente circunstancias extraordinarias que pueden permitir al empleador conceder tiempo libre a los empleados directa o indirectamente afectados por el desastre. Si bien la estricta aplicación de las políticas de licencias en circunstancias normales de funcionamiento es el enfoque de una administración conservadora y prudente, cuando un desastre sucede, los empleadores deben tener cierta flexibilidad, considerando ampliar o relajar, por lo menos temporalmente, sus políticas de licencia restrictivas existentes. Al hacer excepciones, los patrones deben estar conscientes de la aplicación de leyes estatales y federales contra la discriminación y asegurarse que tales excepciones se basen en motivos legítimos, no discriminatorios y que son aplicadas de manera consistente a todos los trabajadores. La  aplicación inconsistente de las políticas y normas de trabajo son a menudo razones para que los empleados presenten reclamaciones por discriminación.

Los empleadores también deben estar preparados para manejar solicitudes de adaptaciones. La Ley de Americanos con Discapacidades (Americans with Disabilities Act) (aplicable a los patrones con más de 20 empleados) y las leyes estatales y locales relativas contra la discriminación, requieren a los empleadores  ofrecer adaptaciones razonables a empleados calificados con discapacidades. Debido a que los empleados que sean físicamente o emocionalmente (por ejemplo, trastorno de estrés postraumático) heridos por el impacto del Huracán Harvey pueden tener derecho a una adaptación razonable, los patrones deberán tomar en serio tales solicitudes.

Beneficios de Desempleo

Los empleados que sean desplazados de sus puestos debido al Huracán Harvey podrán ser elegibles para la compensación por desempleo de la Comisión de Trabajadores de Texas (Texas Workforce Commission)¹⁹ o la Comisión de Trabajadores de Luisiana (Louisiana Workforce Commission).²⁰ Los beneficios de desempleo estatales usualmente cubren 26 semanas. Sin embargo, en ocasiones el gobierno tiene la autoridad para prorrogar estos límites.

Adicionalmente, de conformidad con la declaración de desastre emitida por el Presidente Trump, los beneficios de desempleo podrán ofrecerse a los trabajadores que pierdan su empleo debido al Huracán Harvey, pero que no califiquen para los beneficios estatales, tales como las personas auto empleadas. Si después de solicitar una compensación por desempleo estatal, el empleado no es elegible para la asistencia estatal, el empleado podrá ser elegible para la Asistencia de Desempleo por Desastre (Disaster Unemployment Assistance –DUA por sus siglas en inglés). Este programa de fondos federales se ha puesto a disposición de aquellas personas que vivan o trabajen en condados que formen parte de la declaración de desastre. Los empleados deberán solicitar los beneficios de compensación de desempleo ordinarios antes de solicitar la DUA, y si el empleado no es elegible para la compensación por desempleo estándar estatal, el empleado entonces recibirá la DUA.²¹ Los empleadores  podrán considerar informar a los empleados sobre su elegibilidad para estos programas en caso de que no puedan dar trabajo a los empleados como resultado de la tormenta.

Aviso WARN

En relación con lo anterior, los patrones que decidan cerrar una instalación o implementar un despido masivo deberán evaluar si se requiere un aviso de conformidad con la Ley Federal de Notificación de Ajuste y Reentrenamiento de Trabajadores (Worker Adjustment and Retraining Notification Act –WARN por sus siglas en inglés).²² Ni Texas ni Luisiana tienen una ley estatal equivalente a la WARN.²³

En resumen, la WARN requiere que el empleador cubierto (que tenga 100 empleados o más) dé un aviso con 60 días de anticipación al cierre de la planta o despido masivo. Un cierre de planta ocurre cuando una instalación cierra permanente o temporalmente y 50 empleados de tiempo completo o más sufran la pérdida de su empleo. Un despido masivo ocurre cuando cualquiera de los siguientes sufre la pérdida del empleo: (a) 500 empleados de tiempo completo o más en una instalación; o (b) 50 empleados de tiempo completo o más en una instalación que constituyen al menos el 33% de los trabajadores.²⁴ Una pérdida del empleo incluye un despido de seis meses o más. Cuando sea obligatorio, la notificación de la WARN debe proporcionarse a los empleados afectados no sindicalizados, los representantes de los empleados sindicalizados afectados, la unidad de trabajadores desplazados del estado, y el gobierno local en el que se llevará a cabo el cierre o despido.²⁵

Si bien la WARN establece cierta libertad de acción en caso de una catástrofe natural, la excepción es muy limitada. Los empleadores podrán dar un aviso con menos anticipación (o retroactivo) si el desastre fue una causa directa de la pérdida de los empleados, y si el desastre fue una causa indirecta, podrán basarse en la excepción de "circunstancias no previsibles del negocio." No obstante lo anterior, los patrones no están exentos totalmente de sus obligaciones de notificación de la WARN, pues deberán dar el aviso "con tanta anticipación como sea posible" (incluso si es un aviso retroactivo), y deberán establecer por qué no pudieron dar el aviso previamente.²⁶

Pagos de Desastre Calificado

El Código de Renta Interna (Internal Revenue Code) en su artículo 139 establece que un empleador  podrá hacer pagos a sus empleados que constituyan "un pago de ayuda por desastre calificado" sin consecuencia alguna para efectos del impuesto sobre la renta o nómina. "Un pago de ayuda por desastre calificado" significa cualquier monto pagado a o por el beneficio de una persona para reembolsar o pagar gastos personales, familiares, de subsistencia o funerales razonables y necesarios incurridos como resultado del "desastre calificado," o para reembolsar o pagar gastos razonables y necesarios incurridos para la reparación o rehabilitación de una residencia personal o reparación o reemplazo de su contenido, en la medida en que la necesidad de dicha reparación, rehabilitación o reemplazo sea atribuible a un desastre calificado. Cabe mencionar que esta exclusión es aplicable en la medida en que el gasto del empleado relacionado con el desastre no haya sido compensado por un seguro o de alguna otra forma.

Un "desastre calificado" es generalmente uno declarado por el presidente de los Estados Unidos de América. Los Huracanes Katrina, Rita y Vilma fueron declarados por el presidente como "desastres calificados" dentro de ciertas áreas afectadas. Consecuentemente, los empleadores pueden realizar pagos a sus empleados para ayudarles con gastos de subsistencia, personales o de reparación de sus casas sin tener que retener o pagar impuestos sobre la renta o nómina.

Mirando Hacia El Futuro

Claramente los empleadores  tienen muchos problemas que atacar con la llegada de Harvey, incluyendo poner sobre la balanza las necesidades y el ánimo de sus trabajadores y la continuación de la operación del negocio. Además de los temas referidos en el presente, los empleadores  pueden necesitar considerar los problemas relativos a los programas de asistencia de los empleados, las reclamaciones de propiedades y siniestros, preguntas sobre compensación de trabajadores, opciones para la continuación de beneficios y obligaciones de reporte de impuestos –todo esto además de las necesidades operativas básicas. Esperamos que nuestros clientes y amigos hayan pasado la tormenta seguros y estén preparados para reconstruir según sea necesario. Estamos a su disposición para responder cualquier pregunta y apoyarlos como sea posible.

Información actualizada el 31 de agosto de 2017:

El 30 de agosto de 2017, el Servicio de Rentas Internas federal  ("IRS") anunció²⁷ que los planes de retiro 401(k) y planes similares de retiro patrocinados por el empleador pueden efectuar préstamos y distribuciones en base a penurias para los afectados por el huracán Harvey.  Personas que viven fuera del área de desastre también puede obtener un préstamo del plan de retiro o una distribución por penuria si desean utilizar los fondos para ayudar a un hijo, padre, abuelo u otro dependiente que vivía o trabajaba en el área afectada por el huracán Harvey. Según el sitio web del IRS, el retiro de fondos debe hacerse antes del 31 de enero de 2018. Para obtener una lista completa de los condados elegibles, visite el sitio web: https://www.fema.gov/disasters.

Agradecemos la contribución especial de Mónica Schiaffino, socia de la oficina de Littler en la Ciudad de México.  Para la versión en inglés, haga clic aquí.